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临沂律师事务所刘学彬律师简介

临沂律师简介     刘学彬律师,男,1966年生,专职律师,执业证号为13713200810356417。
    该律师于2002年取得国家司法资格,后承办合同担保、刑事案件、建设施工、土地房产、医疗事故、损害赔偿、婚姻继承、金融保险等各类法律事务,其中不乏标的数额巨大、范围遍及全国的重大复杂案件。
    刘学彬律师致力于民商事合同案件的研究,对于承办、代理各类合同争议案件(常见合同纠纷、建筑施工纠纷、房产买卖纠纷、金融担保纠纷等)具有丰富的经验和独到的造诣。
    总部设在济南的康桥律师事务所系有130余名律师的全国优秀律师事务所,刘学彬律师现于该单位的临沂分所执业。在今后的律师执业中会秉承"康达高远、精诚为桥"的理念,为继续提供一流的法律服务而努力!

 
 
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刘学彬律师联系方式
临沂律师刘学彬,联系手机为 13953977229    业务QQ为 1299760830
法制新闻
长期以来,山东临沂律师所刘学彬律师接触、承办大量实务案例,案情难度大,但处理效果不错。对案件事实分析细致、对法律规定领悟透彻、论辩过程切中要害逻辑性强构成本律师的办案特色。
 

不服枣庄市中级法院(2014)枣民四商终字第6号民事判决的再审申请书

( 2014/4/6 15:34:01 )

    民事再审申请书
    再审申请人(原审被告、二审上诉人):宿光辉,男,1969年3月16日生,汉族,住莱州市XXX街道XXX号。
    再审申请人(原审被告、二审上诉人):陈军,男,1975年5月28日生,汉族,住青岛市XX区XXX小区XX室。
    被再审申请人(原审原告、二审被上诉人):XXX,男,1962年11月30日生,汉族,住枣庄市XX区XXX办事处XX号。
再审请求
    1、撤销枣庄市中级人民法院(2014)枣民四商终字第6号民事判决并裁定对该案再审;
    2、申请再审费用由被申请人承担。
事实与理由
一、《吉庆轮胎大世界转让协议书》及《交接余额明细》的签订
    2012年3月29日,再审申请人(下简称申请人)与被再审申请人(下简称被申请人)双方签订《吉庆轮胎大世界转让协议书》(下称转让协议),并于同日在《交接余额明细》上签字。
    转让协议第一条约定,“转让公司的基本情况:转让公司名称为枣庄吉庆轮胎大世界,评估价值:货物、经营场所、应收账款、办公用品及厂家返利、三包胎折款,合计价值3868172万元,所在地:枣庄、临沂,经营范围:万力轮胎及相关产品。”
    《交接余额明细》第二页的规格栏中的“2012年进货额4011394(10%)”及其对应的金额栏中的“401139.40”,转让协议书中关于“厂家返利”的计算基数、计算方式及价值金额。
二、争议的发生及起诉
    签订《交接余额明细》时,除轮胎等实物性质的项目外,对“厂家返利”这类对第三方的债权或债务类的项目并没进行过凭证方面的交接,也没有经广州厂家签字认可。
    “厂家返利”是第三方广州万力轮胎商贸有限公司(下称广州厂家)根据与被申请人签订的购货合同,依进货现额(也是付款额)分月、季、年分次回返一定比例的返利,其实质是已付货款的部分返还。因分次回返的比例加在一起总共是进货现额的10%,所以才出现《交接余额明细》中“2012年进货额4011394(10%)”字样。所以,《交接余额明细》中所列出的401139.4“厂家返利”实际上是指被申请人于2012年已经从广州厂家实际购买了4011394元的货物,广州厂家依约应当分次回返总比例为购进货物现额的10%的返利,总计为4011394元×10%,即《交接余额明细》中的401139.4元。这属于合同法规定的被申请人针对广州厂家的债权。
    但在履行转让协议的过程中,申请人发现广州厂家关于2012年一、二月份(2012年3月29日转让之前的二个月,三月份因转让事宜被申请人没有进货并向广州厂家打过款)计付的“厂家返利”及其它额外奖励总计只有155365.52元,而不是《交接余额明细》中的“401139.40”,二者相差245773.88元。经询证广州厂家,被告知被申请人2012年一、二月份从广州厂家的进货现额根本没有4011394元这么多,也就是说《交接余额明细》中列明的“2012年进货额4011394(元)”可能是个错账,其中的245773.88元的“厂家返利”可能是个空。
    申请人要求被申请人提供向广州厂家进货打款的手续进行核对,但却均遭其无理拒绝。因双方多次交涉未果,被申请人随即依转让协议向一审法院提起诉讼,要求按转让协议注明的价款付清余款。
三、案件争议的关键事实
    本案争议的关键事实,即作为“401139.40(元)”“厂家返利”的计算依据“2012年进货额4011394(元)”是否确实、全部存在?如确实、全部存在,被申请人有无义务向申请人提供其向广州厂家主张“返利”的债权凭证?
    法院一审、二审中,申请人始终认为,债权转让中,被申请人有义务交付债权凭证以便申请人向广州厂家主张债权“厂家返利”。因广州厂家对2012年一月、二月份“厂家返利”中的245773.88元相对应的进货现额不予认可,被申请人更应向申请人积极提供进货合同及付款凭证,以证明其对广州厂家的该部分债权确实存在。否则,申请人可以行使同时履行抗辩权,对广州厂家不予认可的245773.88元的“厂家返利”部分的转让协议价款245773.88元拒绝支付。同时也提出,被申请人没有提供出债权凭证说明该245773.88元“厂家返利”债权根本就不存在,转让协议中关于该部分的约定根本不能成立,申请人也就没有义务向被申请人支付该部分转让协议价款。
    被申请人一审中认可签订转让协议、《交接余额明细》时,双方并不存在“厂家返利”部分债权凭证的交接,但却提出债权凭证早已在申请人手里(没提供任何证据证明)。而对于《交接余额明细》中“2012年进货额4011394(元)”是否确实、全部存在的争议,在一审中针对申请人提出的“2012年进货额”系指在转让协议签订(2012年3月29日)之前的被申请人在一、二月份从广州厂家的进货额进行正常答辩且没提出其它异议的情况下,被申请人却于二审中忽然提出“2012年进货额”系指2012年全年的进货额,意指包含转让协议签订之后作为受让方在四月份到十二月份从广州厂家的购货现额,也意味着其认可了在2012年一、二月份并没从广州厂家购买过4011394元这么多货物的事实。
四、一审法院(枣庄市市中区人民法院)判决不支持申请人的扣除245773.88元“厂家返利”主张理由莫名其妙。
    就申请人提出的2012年1-2月份的厂家返利,即《交接余额明细》中的“2012年进货额4011394(元)10%”,当时只是给了个数额,并没履行债权转让的义务(没有给付相关债权凭证)时,在庭审中有充分证据证实这一主张成立并要求行使同时履行抗辩权的情况下,一审法院却依“没有提供证据证明该辩称可以对抗按照还款协议应承担的还款义务”这一莫明其妙的理由,对申请人提出的从总价款中扣除相应的245773.88元“厂家返利”请求不予支持。而对于申请人提出的被申请人的245773.88元“厂家返利”这部分债权并不存在的主张,一审法院刻意回避、并无任何分析评断。
五、二审法院判决(枣庄市中级人民法院(2014)枣民四商终字第6号)错误之处(集中反映于判决书第7页第5行至第18行)。
    (一)二审法院确认2012年3月29日的转让协议是有效协议是完全错误的,因其缺乏合同有效的基本前提条件,即本案转让协议并非完全成立。
    首先,2012年3月29日的转让协议“厂家返利”中的部分内容根本就不能成立。其中涉及的245773.88元“厂家返利”这一特定标的物根本就不存在。正如双方签订了购房合同后发现约定要交付的房子根本就不存在一样的道理。即使双方意思表示真实,即使没有违反强制规定,但转让标的根本就不存在的合同并不能成立,约定的价款交付事项也就没有约束力,这是非常明白的道理。
    其次,根据《转让协议》中“鉴于,甲方有意将其所属的转让公司按本协议条款和条件转让给乙方,乙方愿意按同样的条件受让转让公司”的内容,及第一条中“转让公司的名称为枣庄吉庆轮胎大世界……经营范围:万力轮胎及相关产品”、第九条第款“如4月20号前任何一笔款项落实不到位,甲方有权收回其公司”的内容,该协议不仅包括《交接余额明细》列明的财物、债权等方面的转让,也包括“枣庄吉庆轮胎大世界公司”的转让。庭审中没见被申请人提供任何“公司”手续,作为转让标的的“公司”根本就不存在。现实中也不存在“公司转让”的问题,再加上转让协议中“公司”转让与“公司”内财物、债权转让的不可分割性,转让协议在整体上可以说就是不成立或无效的。
    (二)二审法院认为申请人负有在签字之前对转让的各项内容进行审核的义务,在明细表的签字的行为表示认可明细表上载明的内容,包括其中的厂家返利。由此判定申请人支付转让协议的全部价款,并无法律依据。
    首先,在《交接余额明细》上的签字行为一般可以认定为双方就明细中所列的项目进行了实际交付、接受。可本案中已经明确了“厂家返利”401139.4元所依据的“2012年进货额4011394(元)”的购货合同、付款凭证并没进行过交付、接受,转让之前被申请人到底从广州厂家进了多少货的债权凭证尚在被申请人手中。
    其次,在《交接余额明细》上的签字行为,一般可认定为申请人对转让的各项内容进行了审核,认可明细表上载明的内容,包括其中的“厂家返利”。但这并不能依此为由免除被申请人应该向申请人交付关于“厂家返利”购货合同、付款凭证的法定义务。
    特别是在广州厂家并没参与对“厂家返利”部分内容的审核及签字认可的,并且对“厂家返利”计算依据2012年一、二月份“进货额4011394”并不完全认可的情况下,被申请人更有义务交付债权凭证以便申请人找厂家核对及主张权利。
    总之,本案中已经明确被申请人拿不出、或拒绝提供部分“厂家返利”(245773.88元)相对应的2457738.80元进货额的付款凭证及其有权要求广州厂家返利10%的合同凭证。245773.88元“厂家返利”要么不存在,该部分转让并不成立,申请人无义务支付相应对价245773.88元;245773.88元“厂家返利”要么存在但被申请人拒不履行交付义务,申请人可行使同时履行抗辩权。无论哪种情况,二审法院认为申请人签字即应依转让协议付全款的观点是极端错误的。
    (三) 二审法院议回避认定厂家返利的计算基数的真实含义,即“2012年进货额4011394元”实指双方转让之前的2012年1-2月份被申请人从广州厂家的进货并付款的数额,而代之以“双方当事人对于返利款所涉及的时间段及计算方式存在争议”的轻描淡写,属于事实认定不清,甚至属于恶意的拒不认定关键事实。
    首先,结合《转让协议》中的“厂家返利”的转让标的、“2012年进货额4011394元10%”的计算基数和计算方式、“401139?4元”的“厂家返利”债权金额,完全可以断定“2012年进货额4011394元”系2012年1月1日以后至2012年3月29日签订转让协议前2012年的一、二月份(因三月份被申请人没有进货付款),被申请人从广州厂家的进货现额。这是计算“厂家返利”(被二审法院另命名为“返利款”)的基数,其是否真实存在也是本案必须要查明的关键事实。
    其次,二审判决所称的“双方当事人对于返利款所涉及的时间段及计算方式存在争议”,实际上是被申请人在一审认可“2012年进货额4011394元”系指一、二月份的进货额,在二审中自知其在2012年一、二月份没有购进4011394元这么多货物的情况下才改变说法,辩称是2012年的全年进货现额。该辩称漏洞百出、不堪一击。而二审法院却认为存在争议、不去认定事实真相。
    而这一事实真相恰恰是本案的关键事实,关系着245773.88元对广州厂家债权“厂家返利”的存在与否及应否从转让协议总价款中予以扣除。
    试想,2012年3月份转让合同签订后,对方当事人已经不再从第三人广州厂家进货,也不会给第三人广州厂家打款,对方当事人拿什么转让给申请人?申请人又凭什么支付”厂家返利”的合同对价?
    (四)二审判决中的申请人“明确认可收取返利并不需要任何凭证”的认定,完全是断章取义。而据此认为“厂家返利”债权转让中被申请人不须交付债权凭证的说法,更是荒唐。
    在法庭调查中,申请人的真实意思是在广州厂家支付15万余元的“厂家返利”、其它奖励时,广州厂家并没向申请人提出要求提供过什么凭证。但这并不意味着债权转让中作为转让方的被申请人须提供付款凭证等债权凭证给申请人的法定义务。这结合申请人的民事上诉状、民事代理词中具体内容完全可以断定。
    转让协议签订后存在的广州厂家返利而没要求申请人提供债权凭证的事实,完全基于业务往来的诚实互信。但申请人与被申请人在《交接余额明细》列明“2012年进货额4011394(10%)”这一计算“厂家返利”的计算基数时,广州厂家并不知情,更无签字认可的可能。
    而在广州厂家后来表示不存在245773.88元“厂家返利”相对应的进货额情况下,被申请人依法依理均负有向申请人提供债权凭证的义务,这一义务并不能因申请人“明确认可收取返利并不需要任何凭证”而予以免除。再说,申请人也从来没有表示过放弃要求被申请人提供“厂家返利”债权凭证的权利。
六、对该案申请再审有明确的法律依据
    我国民事诉讼法第二百条第一款第(二)规定,原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的,人民法院应当再审。该条款第(六)规定,原判决、裁定适用法律确有错误的,人民法院应当再审。
    本案争议的重要事实是“厂家返利”401139.4元这一对广州厂家债权的所依据的“2012年进货额4011394(元)”的事实是否存在。从二审法院的判决结果看,其仅仅依双方签字的事实,来断定“2012年进货额4011394(元)”的事实存在,这显然缺乏最基本的证据支持。
    即使“2012年进货额4011394(元)”的事实确实存在,二审法院依广州厂家进行返利时没有要求申请人提供过债权凭证,就简单认定申请人无权要求被申请人就“2012年进货额4011394(元)”提供购货合同及付款凭证,该项认定并无任何法律依据。
    二审法院对于案件事实的错误认定,同时也导致了其在适用法律上错误。
    故申请人向贵院提出再审申请,请求贵院慎重审查,依法裁定由贵院对本案再审或指定其它人民法院再审。
    此致
山东省高级人民法院
    再审申请人: 宿光辉    陈  军
    2014年4月6日

 
 

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