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临沂律师事务所刘学彬律师简介

临沂律师简介     刘学彬律师,男,1966年生,专职律师,执业证号为13713200810356417。
    该律师于2002年取得国家司法资格,后承办合同担保、刑事案件、建设施工、土地房产、医疗事故、损害赔偿、婚姻继承、金融保险等各类法律事务,其中不乏标的数额巨大、范围遍及全国的重大复杂案件。
    刘学彬律师致力于民商事合同案件的研究,对于承办、代理各类合同争议案件(常见合同纠纷、建筑施工纠纷、房产买卖纠纷、金融担保纠纷等)具有丰富的经验和独到的造诣。
    总部设在济南的康桥律师事务所系有130余名律师的全国优秀律师事务所,刘学彬律师现于该单位的临沂分所执业。在今后的律师执业中会秉承"康达高远、精诚为桥"的理念,为继续提供一流的法律服务而努力!

 
 
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刘学彬律师联系方式
临沂律师刘学彬,联系手机为 13953977229    业务QQ为 1299760830
法制新闻
长期以来,山东临沂律师所刘学彬律师接触、承办大量实务案例,案情难度大,但处理效果不错。对案件事实分析细致、对法律规定领悟透彻、论辩过程切中要害逻辑性强构成本律师的办案特色。
 

债权并不存在的债权转让合同能否成立,又如何生效?

( 2014-3-14 18:10:37 )

    民事代理词
审判长、审判员:
    山东康桥(临沂)律师事务所接受上诉人宿光辉、陈军委托,指派我作为他们的诉讼代理人参与本案诉讼。现根据本案事实及相关规定,除坚持上诉状中所列事实与理由外,另提出如下代理意见,望合议庭予以合理采纳。
    一审法院认为,“被告(上诉人)称辩转让的债权包括厂家返利,原告当时只是给了数额并没有履行债权转让的其他义务。因被告(上诉人)没有提供证据证明该辩称可以对抗被告按照还款协议(指2012年5月31日签订的还款计划协议)应承担的还款义务,所以被告(上诉人)应按照还款协议的约定给付转让款。”并据此理由判决上诉人支付全部的合同价款,是极其错误的。
    第一、2012年3月29日双方签字确认的《交接余额明细》中的“2012年进货额4011394元”,是指2012年3月29日签订转让协议之前的一月份到二月份,被上诉人从广州万力轮胎商贸有限公司实际购买并已付款的货物金额。“2012年进货额4011394元(10%)”,是指广州万力轮胎商贸有限公司根据“2012年进货额4011394元”这一购买并已付款的货物金额为基数,分月、季、年向被上诉人返还总数为10%的奖励款项,以期鼓励被上诉人与万力厂家保持长期合作的关系。《枣庄吉庆轮胎大世界转让协议书》第一项约定的转让公司评估价值中包括的“厂家返利”,即是指“2012年进货额4011394元(10%)”,也就是进货后本年度广州万力轮胎商贸有限公司将要返还的款项401139.40元。
    在双方发生争议后的2013年3月,上诉人陈军找到被上诉人要求对账时,陈军提出“一、二月份的返利没有那么多”、“一、二月份的进货合同不都在你这儿吗,你都拿出来看看,当时有没有四百”、“你给厂里打款,不都是你打的,对吧”、“打款单呢?”、“我当时没注意这块,你给打了四百多万”时,被上诉人没好气地回应:打款“是会计打的”、打款单“都在会计那里”、“你得有数啊”。(见一审提交的与被上诉人的谈话录音证据)。
    在一审开庭时,对于上诉人一方提出的2012年一、二月份的进货额没有4011394元的这一问题时,被上诉人并没有提出过“2012年进货额4011394元”系2012年全年进货额这一违背转让合同常理的主张。二审中,被上诉人忽然提出“2012年进货额4011394元”系指2012年全年的进货额,不仅无视2012年3月29日双方签订转让协议之后进货数额的多少、以及由进货引起的返利等已经与被上诉人无关的事实,而且也与债权转让涉及标的应是被上诉人已有债权这一基本道理相违背,同时也与上诉人陈军找到被上诉人对账时被上诉人的回应相矛盾。相反,被上诉人“2012年进货额4011394元”系指2012年全年进货额的二审提法,恰恰说明在2012年一、二月份,被上诉人的进货额并没有4011394元。也就是说,“2012年进货额4011394元”确实是个错账。
    第二、对合同转让标的中的2012年1-2月份的进货4011394元,合同签订后被上诉人并没向上诉人交付其与厂方的进货合同及进货打款凭证,没有依据说明该4011394元进货额确实存在。
    代理人也注意到,在签订转让协议时,双方另行在一份名叫“交接余额明细”的清单上签字的事实。但“2012年进货额4011394元”的内容,是记载于明细表中“规格”一栏,而在相对应的“货位”、“类型”、“品名”栏目,特别是与轮胎、钢丝等相对应的“类型”中,均是空白。这说明交接时对该厂家返利部分,与“交接余额明细”中的“扣除月季年返(10%)余”、“3月27日支付承兑”、“3月份售出1272438让利客户5个点”等相类似,只是给了一个进货数额值,并没有交付过其它什么进货合同或打款凭证之类的债权凭证,否则,双方会在“类型”一栏中予以列明。
    2012年3月29日双方在“交接余额明细”单上签字前,对上诉人的“2012年进货额4011394元”并不存在真正的债权凭证交接的事实主张,从两审中被上诉人均以签订转让合同之前“吉庆大世界”就是上诉人陈军负责对外打款的抗辩主张方面(见一、二审庭审笔录)也可得知,被上诉人对签约后并没有就“2012年进货额4011394元”合同或打款凭证进行过交接的事实是认可的。
可见,对于“2012年进货额4011394元”的数值,及厂家返利401139.4元的债权转让事项,被上诉人签约后只是给出了数额,而没有交接过对应的进货合同及打款凭证,这是本案没有争议的事实。
    第三、2012年3月29日签订转让协议前,上诉人陈军是否真的为被上诉人掌管整个的“吉庆轮胎大世界”?包括代被上诉人与广州万力轮胎商贸有限公司签订进货合同、代上诉人给广州万力轮胎商贸有限公司打出货款?答案是否定的。
    “吉庆轮胎大世界”系个体工商字号,其业主系被上诉人。被上诉人并没提供任何证据证明,在双方签订转让合同之前其即将“吉庆轮胎大世界”和广州万力轮胎商贸有限公司签约、打款之事交由上诉人陈军办理,也没提供任何证据说明,其早已将进货款项交由上诉人陈军支配。
    而从上诉人陈军在发现问题后于2013年3月份冒着被羞辱的风险找到被上诉人要求核对2012年一、二月份的进货数额及厂家返利事项时,被上诉人答称:打款“是会计打的”、打款单“都在会计那里”(见一审提交的录音证据)。这说明在签订合同之前,“吉庆轮胎大世界”与广州万力轮胎商贸有限公司签订进货合同也好,向广州万力轮胎商贸有限公司打款也好,被上诉人有聘用的专门会计为其管理(见一审提交的录音证据),无论是作为业主的被上诉人本人打款,还是被上诉人真的将打款事项交由其聘用的会计办理,均说明上诉人陈军并没有受被上诉人安排全权代其与广州万力轮胎商贸有限公司签约或打款。
    在找被上诉人要求核对2012年一、二月份的进货额无果的情况下,上诉人陈军又找到当时为被上诉人管账的会计。而会计对被上诉人不拿出账来核对所谓的厂家返利401139.40元的行为很不理解,并明确说明2012年1-2月份的合同及打款单子都留在公司,自己走的时候不可能带走。对上述谈话过程,上诉人也做了录音并提交给了一审法院。
    可见,签订合同之前陈军代为管理“吉庆轮胎大世界”、代为与广州万力轮胎商贸有限公司签订进货合同、代为给广州万力轮胎商贸有限公司打款的主张不能成立。
    第四、2012年5月31日双方通过核对以往支付款项进而达成分期还款协议,并确定尚欠被上诉人2318172元款项时,上诉人并没发现2012年一、二月份向广州万力轮胎商贸有限公司进货4011394元这一记载的不实之处。也就是说,2012年5月31日协议确定的尚欠款项2318172元中,仍然包括所谓的4011394元进货额的“厂家返利”401139.40元。
    第五、一审中,上诉人已经提出厂家返利401139.40元中的245773.88元债权不存在的抗辩理由。
    在一审中,上诉人不仅提出被上诉人应当交付“厂家返利401139.40元”债权的进货合同和打款凭证,否则,可行使同时履行抗辩权,要求法院驳回被上诉人“厂家返利401139.40元”中厂方不认可部分价款的诉求。同时也根据了解到的相关事实,提出了合同项“厂家返利401139.40元”债权中的245773.88元并不存在(见一审代理词第2页倒数第四段),应从合同总价款中予以扣除的合理要求。为证明上述问题,上诉人向一审法庭提交了广州万力轮胎商贸有限公司关于吉庆大世界2012年1-2月份进货应得返利只有155365.52元的传真件,这本应是被上诉人对其厂家返利债权存在进行举证,由被上诉人向法院提供的证据。
    第六、本案争议的焦点应是转让的债权即厂家返利245773.88元存在与否的问题。从举证责任上来看,被上诉人负有提供银行转账单据来证明该部分厂家返利真实存在的义务。
    而在本案中,被上诉人在认可当时没有交接厂家返利涉及的2012年一、二月份进货额相应合同或打款凭证的情况下,始终没有举证证明自己提出的上诉人陈军经手打款或其将款项早已交付给上诉人陈军管理的单方主张。根据证据规则,法院应该认定2012年一、二月份根本就没有2457738.8元这部分进货额,也就没有相对应的10%的厂家返利245773.88元这部分债权额。
    二审庭审中,被上诉人又称“2012年进货额4011394元”是全年的进货额。这恰恰说明被上诉人承认了2012年一、二月份没有4011394元这么多的进货额,也说明被上诉人承认了上诉人陈军手里根本就没有与2012年一、二月份4011394元进货额相关的债权凭证。在被上诉人这种辩称违背常理、不能成立的前提下,转让并不完全存在的4011394元进货额相对应的厂家返利401139.4元,是不能完全成立的。尽管合同中有这部分债权转让的数额约定,因其中的部分债权根本就不存在,不存在部分的债权转让对上诉人也就没有法律约束力。
    在被上诉人不能提供有效证据证明所谓的“2012年进货额4011394元”真实全部存在,一审法院应根据证据规则及上诉人部分返利并不存在的主张,认定其中的“245773.88元”厂家返利并不存在。由于这并不存在的“245773.88元厂家返利”包含在2012年5月31日协议中确定的2318172元欠款当中,双方关于该“245773.88元厂家返利”的还款约定就成为无源之水,约定的该部分义务就不能成立。上诉人按照还款协议(指2012年5月31日签订的还款计划协议)应承担的还款义务,不包括不能成立的“245773.88元厂家返利”。故法院判定让上诉人按该协议约定给付全部转让款,显然是错误的。
    第七、即使真的存在2012年一、二月份的进货额4011394元,即使真的存在相对应10%的厂家返利401139.40元的债权,即使在原有凭证丢失的情况的,被上诉人也有义务查询银行转账信息或凭证,协助上诉人向广州万力轮胎商贸有限公司主张该部分债权的义务。在被上诉人拒不履行协助义务的情况下,上诉人拒付相应价款也有明确的法律依据。
    我国合同法第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
    而事实是,不是被上诉人不愿去履行提供245773.88元厂家返利债权凭证的义务,而是被上诉人根本提供不出这一债权凭证。因为这部分包含在转让合同总价款中的债权根本就不存在。
    综上,尽管在转让合同中约定了2012年一、二月份4011394元进货额的厂家返利401139.40元的内容,但经过本案两审调查,可以得知其中的245773.88元债权并不存在,理应从总价款中予以扣除。一审法院要求上诉人支付合同约定的全部价款,包括要求上诉人支付实际上并不存在的245773.88元厂家返利的判决,显然是极端错误的。故请贵院合议庭慎重对待本案,依法给予公正判决。
    此致
枣庄市中级人民法院
    代理律师:刘学彬
    2014年2月16日
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    注:以上代理词在庭审后不久已提交枣庄市中级人民法院,而该院于2014年4月13日向上诉人送达(2014)枣民四商终字第6号民事判决,不支持上诉人要求扣除不存在的厂家返利的诉讼请求。以下是该院不支持扣除请求的所有理由,神一样的推断中不乏断章取义之举,现原文摘出供诸君欣赏。
    “上诉人主张转让协议约定的返利款为401139.4元,而其实际收到返利款155365.52元,对于其未能得到的245773.88元的返利款应从拖欠的转让款中扣除。对此本院认为,2012年3月29日的转让协议系双方当事人真实意思表示,且并未违反法律及行政法规的强制性规定,本院依法确认为合法有效。该转让协议后附的《交接余额明细》中已明确载明了转让所包含的具体事项,其中对于返利款的数额也予以明确。但双方对于返利款所涉及的时间段及计算方式存在争议。上诉人负有在签字之前对转让的各项内容进行审核的义务,上诉人在明细表上签字的行为表示其认可该明细表上载明的内容。同时在2012年5月31日双方所签订的欠款协议中,也未涉及返利款的问题。因上诉人在二审中明确认可收取返利并不需要任何凭证,因此上诉人提出的因被上诉人未将债权凭证交付,其行使同时履行抗辩权的主张亦不能成立。综上,上诉人提出的应将其未收到的返利款在拖欠的转让款中扣除的主张不能成立,本院不予支持。”
现已经征得当事人同意,准备就该案向山东省高级人民法院申请再审,再审申请书随即公布。

 
 

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