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临沂律师事务所刘学彬律师简介

临沂律师简介     刘学彬律师,男,1966年生,专职律师,执业证号为13713200810356417。
    该律师于2002年取得国家司法资格,后承办合同担保、刑事案件、建设施工、土地房产、医疗事故、损害赔偿、婚姻继承、金融保险等各类法律事务,其中不乏标的数额巨大、范围遍及全国的重大复杂案件。
    刘学彬律师致力于民商事合同案件的研究,对于承办、代理各类合同争议案件(常见合同纠纷、建筑施工纠纷、房产买卖纠纷、金融担保纠纷等)具有丰富的经验和独到的造诣。
    总部设在济南的康桥律师事务所系有130余名律师的全国优秀律师事务所,刘学彬律师现于该单位的临沂分所执业。在今后的律师执业中会秉承"康达高远、精诚为桥"的理念,为继续提供一流的法律服务而努力!

 
 
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刘学彬律师联系方式
临沂律师刘学彬,联系手机为 13953977229    业务QQ为 1299760830
法制新闻
长期以来,山东临沂律师所刘学彬律师接触、承办大量实务案例,案情难度大,但处理效果不错。对案件事实分析细致、对法律规定领悟透彻、论辩过程切中要害逻辑性强构成本律师的办案特色。
 

农户唯一的承包地不是家庭承包地?

( 2011/11/24 20:14:02 )

    (注:一审法官对盖有郯城县人民政府公章的《农村集体土地承包经营权证书》不予采信,进而认为杜修财家自1994年来一直种植的唯一的承包地不是家庭承包地,判决杜修财应该按村委决定的数额向村委支付土地承包费。杜修财不服判决提出上诉,此是代理律师的二审民事代理词,以期二审法院能够明确真相,公正裁判)
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民 事 代 理 词
审判长、审判员:
就杜修财不服郯城县人民法院在其与郯城县胜利镇赵楼村村民委员会之间承包合同纠纷案中作出的(2011)郯民初字第2248号民事判决提起上诉一案,山东康桥(临沂)律师事务所接受杜修财的委托,并指派我做为杜修财的代理人参与本案诉讼。现就本案事实与法律适用发表如下代理意见,供合议庭考虑、采纳。
一、涉案5亩承包地为上诉人的家庭承包地的证据及论证。
本案涉及的5亩承包地是否是上诉人家庭承包地?如果不是的话,上诉人的家庭承包地又在哪里?
对此,一审法院刻意回避对第二个问题的查明,偏面曲解和采纳被上诉人提供的《银杏密植园承包合同》,做出了涉案5亩承包地不是上诉人家庭承包地的错误认定。
(一)当时签订《银杏密植园承包合同》的村委代表张本学(也是当时的村委主任)出庭明确说明:当时是将上诉人原来按人口分得的多块家庭承包地以留大去小的方式调换、调整到到一块的;其同时说明当时的调整是对全村各家各户进行的。
(二)《银杏密植园承包合同》到底是农村家庭土地承包合同还是其它承包方式的承包合同,不能简单地从合同的名称、及其中存有收取承包费的内容来判断。
因当时对家庭承包地是允许收取承包费的,只不过承包费属于三提五统的范围并且数额受政策调整。而且《银杏密植园承包合同》中下列条款已经显示出其家庭土地承包合同的性质:
a)承包方主体是农户。
如在第四条第3项“乙方在承包期内家庭人员的增加或减少,由甲方从乙方所承包的地块中增补或扣减”。
b)承包方的义务除依合同交纳承包费外,还得按照国家相关规定交纳税、费。
如第五条第4项“承包园地内的各种税、费由乙方负责按时交纳”。
(三)从二审中上诉人提交的被上诉人村委1996年对剩余土地进行承包的承包清单上,可明确这样的事实:1993年10月20日通过签订《银杏密植园承包合同》进行的土地承包属于全村各户均参与的家庭承土地承包(清单上被村委称为“第一轮承包”)。
(四)一审中上诉人已经提交的1999年《农村集体土地承包经营权证书》(盖有郯城县政府公章)及证人张本学关于该证书内容系村委填写、最终也是村委交付给上诉人的陈述(二审中被上诉人也认可99年经营权证书系村委填写发放,但其辩称的当时是应付上级检查才发放的),均能说明99年就该案涉及的5亩土地双方重新形成了新的土地承包关系,并且根据证书上的内容可以确定属于家庭土地承包关系。
(五)二审上诉人提交的十四本村民93年《农村集体土地承包经营权证书》,说明在99年村里根据当时的土地政策要求在原来的基础上延续了家庭土地承包关系,并且与全国各地一样,规定30年不动(当时也规定对林地、草地等的承包期可以长于30年期限)。
(六)一审中被上诉人村委提交的2007年会议记录显示:该会议是就对家庭承包地如何调整的会议,被上诉人村委根据该会议决定的调整方案对该案涉及的5亩土地亩数、承包价款等内容进行变更,就说明该案涉及的5亩土地在这之前是上诉人的家庭承包地。
(七)上诉人二审中提交的2008年发给的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》,明白无误的注明了上诉人对涉案整块承包地(东至路、西至杜修银、南至李学彬、北至刘如景)的承包方式为家庭承包方式,且承包期限为30年,自1998年10月1日至2028年10月1日。
(八)事实上,一审庭审已经明确以下问题:(1)被上诉人村委当庭认可村里进行过第一轮家庭土地承包、当时没留机动地;(2) 93年与全体村民签订《银杏密植园承包合同》时,上诉人一家只有这么一块承包地。
结合以上八个方面不难看出,涉案的整块承包地(东至路、西至杜修银、南至李学彬、北至刘如景)是上诉人的家庭承包地。对于这一事实的认定,即使从一审中双方已经提交的上述(二)、(四)、(六)份证据及庭审中已经明确的第(八)项中的事实,也已经非常清楚地得以确凿无疑的结论。
值得一提的是,在2002年以前,对家庭承包地收取承包费的做法是有其合法基础的(一审代理词中已有详细说明)。不能以93年合同中有收取承包费的内容及99年村委填写、报审、发放《农村集体土地承包经营权证书》后仍然收取承包费来否认涉案土地承包的家庭承包方式。
 而一审法官无视证据的整体性及连续性,甚至刻意对一审中上诉人提交的《农村集体土地承包经营权证书》凭证的证明力不予采信,这绝不是断案能力、认知水平等问题所能解释得了的。涉案5亩地块属于上诉人家庭承包地的事实不容置疑,请二审法院予以纠正。
二、上诉人涉案五亩家庭承包土地的历史来由。
(一)历史背景:1983年左右,根据党和国家的农村土地政策,在广大农村推行联产承包责任制,农村集体土地承包到户实行家庭经营。根据1983年1号文件《当前农村经济政策的若干问题》及《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》,家庭承包的土地承包期一般应在15年以上。在1999年左右,中共中央及国务院连续发文(如中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》(中办发[1997]16号文)),规定在第一轮承包到期后,对农村土地继续实行家庭承包,并要求在“大稳定”的前提下,除个别农户间进行调整外,应在原来的家庭承包基础上直接延长土地承包期30年,这就是人们常说的“第二轮承包”。
(二)上诉人村里与全国各地一样,在1983年左右分地到户,当时村里分地时把全村土地按人口平均分配到户的,并没留取机动地,但村民所分的承包地分布在多个地块,非常零碎不便于种植。1993年,村里以发展银杏村为借口,采取“留大去小”的办法,将村民的几块承包地通过调整、调换的方式合并到一块,并与各家签订了《银杏密植园承包合同》。在93年家庭土地调整、调换的过程中,村里将每户承包地基本上调整为一整块五亩左右的面积。个别户因为地形地块不易调换、负担过重愿意少种等因素,导致调整、调换后的家庭承包地多于五亩或少于五亩。这样的调换、调整在当时并没有多少人反对的原因,是当时农民负担不轻且集资、提留等负担的多少与所包家庭地的面积直接联系。本案中的《银杏密植园承包合同》就是这样形成的。对以上事实,当时代表村委签订《银杏密植园承包合同》的村主任张本学在本次开庭时出庭说明了那时的实际情况。
(三)该案涉及的上诉人村东5亩家庭承包地是承包多了还是承包少了?在被上诉人拿不出当年人口总数及村里土地总面积的情况下,无法进行正确判断。即使承包多了的话,在当时村委主持下全村各户家庭承包地之间的调整、调换在并没有违反国家的相关规定和政策,在现行的《农村土地承包法》中也属于家庭土地承包经营权流转的一种合法方式。因此,上诉人对涉案的5亩土地从1993年年底始即享有合法的农村家庭土地承包经营权是不可争辩的事实。
(四)在第一轮家庭土地承包到期后的1999年,按中共中央及国务院的文件(中办发〔1997〕16号)“在第一轮承包基础上直接延长土地承包期30年不变”的规定,由上诉人对涉案5亩家庭承包地继续承包,并由被上诉村委发放了盖有郯城县人民政府公章的《农村集体土地承包经营权证书》,进一步明确了上诉人自1999年重新承包涉案土地、对该地享有30年不动的家庭土地承包经营权。
三、上诉人5亩家庭承包地的农村土地承包经营权与政府颁发的《农村土地承包经营权证》的正确关系。
二者的正确关系应该是:上诉人取得家庭土地承包经营权后,有权要求颁发《农村土地承包经营权证》;上诉人持有《农村土地承包经营权证》,能证明上诉人已经享有农村土地承包经营权。
(一)关于上诉人享有的涉案5亩土地承包经营权的性质:它是一种物权,和公民家里自己的房子一样,是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。这种物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
对此,我国《物权法》第三篇、第十一章的都有相关的规定(土地承包经营权属于用益物权,是物权的一种)。
(二)关于上诉人对涉案5亩土地承包经营权的设立生效的时间:于承包合同签订之日起或者一方分配土地另一方接受之日起设立生效。
对此,我国法律也有明确的规定:
我国《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”
我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 
我国《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
我国《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”
我国《农村土地承包法》第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”我国《物权法》第一百二十七条也明确规定:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
(三)关于《农村土地承包经营权证》的性质:这是政府发放的确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。持有证书说明持有人不仅取得了土地承包经营权,而且经过了政府的依法确认。
对此,我国的法律规定有:
《农村土地承包法》第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”
《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定:“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后,国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”
《农村土地承包法》第二十三条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”
《物权法》第一百二十七条第二款规定:“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”
四、上诉人在一审提交的1999年由郯城县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》是否具有政府凭证的效力?
答案是肯定的,但一审法院却以不予采信应付了事,极不负责。
(一)该证书系于我国《农村土地承包法》(2003年3月1日起实施)、《农村土地承包经营权证管理办法》(2004年1月1日起正式施行)实施之前的1999年颁发的。证书上明确注明颁发机关为郯城县人民政府并盖有郯城县人民政府的公章。该证书内容中的承包地四至、承包地面积与上诉人实际承包土地的情况完全一致。 
而根据《农村土地承包经营权证管理办法》(2004年1月1日起正式施行)第二十七条的规定:“本办法实施以前颁发的农村土地承包经营权证,符合《农村土地承包法》有关规定,并已加盖县级以上地方人民政府印章的,继续有效。个别条款如承包期限、承包方承担义务等违反《农村土地承包法》规定的,该条款无效,是否换发新证,由承包方决定。”明确了上诉人持有的该政府凭证的证明效力。
(二)一审法院以“原告对该证书不予认可,该证书上村(街)民委员会及乡(镇)人民政府盖章处空白,没有土地承包合同编号,被告也未提交土地承包合同书佐证”为由对上诉人提交的《农村土地承包经营权证》不予采信非常荒唐。
1、政府颁发的权利证书并不是非得到被上诉人认可才能成为权利证书,这样浅显而简单的道理正常理智的人都能明白。
2、我国《农村土地承包经营权证管理办法》(2004年1月1日起正式施行)第二十七条的“本办法实施以前颁发的农村土地承包经营权证,符合《农村土地承包法》有关规定,并已加盖县级以上地方人民政府印章的,继续有效。”规定中,并没有相关的该证书非得被上诉人村委和乡(镇)政府盖章、非得填写好合同编号才能成为县政府的承包经营权凭证的限制性规定。
(三)上诉人持有政府颁发的权利凭证就说明对凭证中记载的5亩村东土地享有不可争辩的家庭土地承包经营权,也说明被上诉人已经将村东5亩土地发包给上诉人作为家庭承包地、双方存在家庭土地承包合同关系。
1、合同是双方意思表示一致达成的协议,有口头的、书面的等多种表现形式。该证书由被上诉人村委成员填写上报后再由村委交付给上诉人的事实,无不说明双方已经成立关于村东5亩土地的家庭土地承包关系。
2、原告提交的证书上明确注明的颁证机关是郯城县人民政府,上面也有郯城县人民政府的印章。这足以说明该《农村土地承包经营权证》符合《农村土地承包经营权证管理办法》(2004年1月1日起正式施行)第二十七条的的法律要求,是有效的权利凭证。
3、被上诉人辩称的“证书记载得经打印、政府公章是印刷体、不符合土地合同法及相关规定”陈述无法律依据,显属强词夺理。
其没有注意到该证的发放是在《农村土地承包法》及相关规定以前的99年事实,也没注意到《农村土地承包经营权证管理办法》对以前的县级政府颁证的效力是认可的规定。
另被上诉人村委即使没有盖章但其填发行为也是对证书内容的认可,也是对双方家庭承包关系的认可。
4、在无相反证据的情况下,贵院应该认定《农村集体土地承包经营权证书》的证据效力并以此做为认定事实的依据。
五、2008年被上诉人村委交付的新《农村土地承包经营权证》只能证明涉案土地系上诉人的家庭承包地。而证书中关于承包地面积内容的记载与四至记载与99年证书内容不符,与上诉人实际承包土地的事实不符。对这一问题,法院在查明上诉人家庭承包土地事实的基础上,由人民政府依法予以更正。
99年经营权证书记载的家庭承包地的四至与面积与93年《银杏密植园承包合同》中内容完全一致,四至是:东至路、西至杜修银、南至李学彬、北至刘如景,面积为5亩;而08年经营权证书记载的家庭承包地在四至与93年合同、99年证书完全一致的情况下,面积却少了一亩。
二审中,被上诉人认可了2007年会议调整承包地的事实并称为是“第一次”落实家庭土地承包;当时在任的村委书记刘国峰也出具书面证词说明了那时要求以99年的旧证换新证但没有收取旧证,只是根据07年会议的调整方案申报发放该证书的事实。
新证中记载的家庭土地承包期为与1999年证书一样,是30年的承包期,但起止时间不一样:1999年证书起止时间是1999.5.1-2029.5.1,而2008年证书的起止时间是1988.10.1-2028.10.1。
显然,08年证书只是对以前99年旧证进行的换发,在没有其它调整的情况下,内容应该与旧证内容一致。
在没有相关证据排除08年证书上述疑点(上诉人已经向贵院申请调查08年新证的档案材料)的情况下,应以99年证书的内容确定上诉人的家庭承包地。
《农村土地承包经营权证管理办法》中对如何更正的问题作了明确的规定。其中第九条规定:“农村土地承包经营权证登记簿记载农村土地承包经营权的基本内容。农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证登记簿记载的事项应一致。”其中第十一条规定:“农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿记载错误的,有权申请更正。”
六、2002年夏粮征收开始, 就家庭承包地要求农民交纳承包费违反国家关于减轻农民负担的行政法规、土地政策及农村土地承包法的强制性规定。被上诉人已经不能依93年的形成的土地承包关系内容或99年形成的家庭承包关系内容就上诉人的村东5亩家庭承包地收取承包费。
1、根据经国务院批准的《山东省农村税费改革(试点)实施方案》第五条第(四)款的规定,从2002年夏粮征收开始,一律执行新的农村税费制度。
a)我省农村税费改革的基本原则之一是从轻确定农民负担水平并保持长期稳定(《方案》第一条第(二)款)。
b)我省农村税费改革的重要内容包括取消乡统筹(方案第二条第(一)款)、对村提留征收办法改按新的农业税附加和农业特产费税附加的形式收取,且这两项附加由乡镇财政存储(《方案》第二条第(六)款)。
c)根据中共中央、国务院《关于进行农村税费改革试点工作的通知》(中发[2007]7号文)第三条第(六)项的规定,农业税及其附加统一由财政或税务征收机关负责征收,也可以由粮食部门在收购粮食、结算粮款时代扣代缴。
2、农村税费改革后,93年承包合同关于承包费条款违反相关行政法规、国家政策的禁止性规定,杜修财没有义务就马林地5亩家庭承包地向被上诉人村委交纳承包费。
a)《山东省人民政府关于农村税费改革的通告》(2001年3月26日)第五条规定,农村税费改革后,除了农业税及其附加,农业特产税及其附加,向不承包土地或承包土地明显少于当地人均水平并从事工商业、养殖业的农村居民、渔民和以种植农业特产品为主的农民收取一定的乡村公益事业金,兴办村集体生产公益事业“一事一议”资金以外,农民不再向乡镇政府、集体组织无偿缴纳任何钱物。
b)国务院《关于2005年深化农村税费改革试点工作的通知》(国发〔2005〕24号)第七条再次强调“对采取农村集体经济组织内部家庭承包方式承包的农村土地,不准收取承包费。”
3、2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》规定发包方和承包方的权利、义务均是法定的。根据这些规定,杜修财并无就5亩家庭承包地向被上诉人村委交纳土地承包费的义务。
a)《农村土地承包法》第十三条规定了发包方就家庭承包土地享有的权利:“发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地;监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地;制止承包方损害承包地和农业资源的行为;法律、行政法规规定的其他权利。”
b)《农村土地承包法》第十七条规定了承包方就家庭承包土地承担的义务:“维持土地的农业用途,不得用于非农建设;依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;法律、行政法规规定的其他义务。”
c)农村土地承包法第十六条规定了“承包方就家庭承包土地享有依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品。”
4、2006年取消农民的农业税(中华人民共和国主席令第四十六号)后,被上诉人村委更没有任何依据就家庭承包土地要求杜修财交纳承包费。
5、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(1999年7月8日实施)第八条规定:“人民法院在审理农业承包合同纠纷案件时,对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中,超过有关法律、法规和政策规定的,超过的部分不予保护。”
6、从与被上诉人的法律关系上来说,即使2008年村委交付的新《农村集体土地承包经营权证书》中的4亩家庭土地承包面积合法有效、准确无误,因承包地的四至明确,周边除了路之外就是地邻的家庭承包地,也只能说上诉人从1998年10月1日起可能部分种植了地邻的家庭承包地。这与被上诉人没有任何关系,被上诉人诉求的承包费也没有任何事实依据。
七、2007年5月21日被上诉人的会议决定对上诉人村东5亩家庭承包土地的调整、收费程序违法、内容无效。
一审中被上诉人提出并试图证明的2007年5月21日会议是否是村民代表会议?会议决定的内容是否违反法律的规定?这本该是一审法院重点审查的问题。但一审法院并没进行审查而是给予直接认定,对违反法律规定的会议决定予以支持,让人不解。
(一)参加会议的人员怎么确定是村民代表?在一审法院没有解释清楚的情况下匆匆认定为2007年5月21日会议为“村民代表”会议让人不解。
《村民委员会组织法》第二十五条第二款规定:“村民代表由村民按每五户至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。村民代表应当向其推选户或者村民小组负责,接受村民监督。”
自本届村委上台以来,上诉人从没有听说过村民推选过村民代表。一审对此提出了强烈的质疑,为什么一审法官却听而不闻?
(二)会议内容超越代表会议讨论决定的职权、会议决定违反法律,对此一审法院却视而不见。
《村民委员会组织法》第二十五条第二款规定:“人数较多或者居住分散的村,可以设立村民代表会议,讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成,村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上,妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。”而本案中讨论的土地调整方案一事什么时候由村民会议授权?对此,一审法院也没去查实就对决定的内容予以确认支持明显是错误的。
(三)会议决定的承包地调整内容违反法律的规定,侵犯上诉人农村土地家庭承包经营权。
会议决定的调整方案有:“原则上一人一亩,大动不小动,户口不在本村的不给地”,“不足一亩的可以继续承包,多一亩以上的交给村委另行分配,地里的银杏苗木限至明年清明节处理完毕,也可以按市场价打价给摊地户”“剩余地公开承包,承包日期最多三年”“地价按合同约定和现在的市场行情调到800-1000元一亩”。
首先,该调整方案违反了党中央和国务院早就三令五申的禁止借调整土地之机打乱搞平均承包的规定,也违法了现行有效的《农村土地承包法》。
(1)收回家庭承包地是法律严厉禁止的,这在国家的相关土地政策文件及我国农村土地承包法中都有明确的规定。
早在1997年的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知 》(中办发〔1997〕16号)文件第二项关于延长土地承包期的规定中就强调:要在“大稳定、小调整”的前提下进行延长承包期,调整也只限于人地矛盾突出的个别农户之间调整,不能打破原生产队土地所有权的界限,在全村范围内平均承包等。
2003年3月1日实施的《农村土地承包法》第二十六条明确规定:承包期内,发包方不得收回承包地。
(2)调整土地是指在承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”,这在《农村土地承包法》第二十七条有明确的规定。除此之外,“承包期内,发包方不得调整承包地。”
也就是说,被上诉人调整承包地,应该具备下列条件:
a)限于家庭承包的耕地和草地;而上诉人的5亩家庭承包地已经按村里的要求发展为银杏密植园地,不属于能够调整的范围。
b)有自然灾害等可能造成承包地严重不均而需要适当调整的特殊情形;而被上诉人并没有特别情形造成承包地不均的证据,上诉人四口人(现在全家六口人)共5亩家庭承包地绝不会属于承包地严重不均的情形。
c)只在个别农户之间进行调整而不是由村委收回,不论村委以任何冠冕堂皇的其它理由。但本案中被上诉人的会议决定收回后再分配,而且还可能留取一部分当机动地对外发包来收费,显然已经超出法律规定的调整范畴。
d)必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;值得注意的是,村民代表在表决是否同意前应依法得到村民会议的对该事项进行表决的授权,否则会导致别有用心的人利用代表会议随意侵犯村民的权利。
e)决议的承包地调整方案应报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
其次,会议决定的“地价按合同约定和现在的市场行情调到800-1000元一亩”及2010年代表会议决定的“从2007年起按投票决定地价”及上诉人承包地价调整为每亩每年490元等内定,已严重违反我国法律法规和政策关于要减轻农民负担、农村家庭土地承包不再收取承包费的强制性规定,属于违法收费,不应受到法律的保护。
显然,被上诉人村委2007年召开会议调整上诉人家庭承包地的真正目的也在于留取机动地、收取承包费。但这一非法企图竟被一审法院通过否认上诉人涉案7.5亩地的家庭承包性质所支持令人难以理解。
(四)二审中被上诉人村委辩称的2007年会议是开始落实农村土地承包法中的家庭承包制,以前从来没有实行过家庭承包的说法非常荒唐。
按照这种说法,村委应该正式召开村民大会,讨论决定承包方案而不是调整方案,并且与每家重新签订家庭承包合同后上报发放证书。但事实是在上诉人不知情的情况下,根据会议的调整方案给上诉人发放了与事实不符的新版经营权证书。
(五)2010年4月9日被上诉人开会研究07年会议内容时,上诉人家庭增加了人口(两人),而且1993年的《银杏密植园承包合同》中也有明确的规定,增加人口时应该增加承包地。如果93年合同属于普通农业承包合同,被上诉人现在不仅不能收取上诉人现有的5亩承包地,而且还应该再给增加一亩承包地。对此,被上诉人却没有理会 。
八、假如的话题:《银杏密植园承包合同》如果不是农村土地家庭承包合同,一审法院判决是否正确?
答案也是否定的。
即使抛开涉案5亩承包地是上诉人家庭承包地的事实于不顾,法院认定1993年10月20日签订的、承包期为50年的、关于该案涉及的5亩土地的《银杏密植园承包合同》为家庭承包方式之外的农业承包合同,那么,一审法院也应首先对合同中的第六条关于变更不经双方协商的合同条款的是否有效进行认定。
(一)首先,被上诉人一审提交的1993年10月20日签订的《银杏密植园承包合同》属于格式合同,其中的大部分条款属于格式条款。
1、该合同系在1993年年底被上诉人为在全村范围内进行家庭承包地的大调整、大调换的情况下预先拟定的,对条款内容并没有向村民作出解释说明。这从被上诉人与其他村民签订的合同中除空格部分外其它内容完全一致就可以看出。签订该合同的村委代表张本学当庭对此作了说明。
2、合同中除在土地位置、亩数、承包费数额及承包方签名处留有空格以备填写外,合同中的其它条款甚至包括发包方代表人均是预先打印好的条款。
3、订立该合同时被上诉人村委就这些预先打印好的条款并没有与上诉人进行过协商,也没有给上诉人进行具体条款的解释。
根据合同法第三十九条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”规定,《银杏密植园承包合同》显然属于格式合同。
(二)《银杏密植园承包合同》中第六条规定的由被上诉人单方决定就可变更合同任意内容的格式条款显然无效。
《银杏密植园承包合同》第六条规定:“合同内如遇国家政策重大变化,市场价格行情的重大变化,经甲方研究,村民代表会议通过,可对承包合同作适当的调整和变更。”
1、在这里,无论是甲方研究还是村民代表会议通过,都是合同中的一方对合同中的调整和变更,并且在事关合同价款等方面的变更方面由被上诉人一方研究决定,显然排除、剥夺了上诉人的经协商一致才能变更合同内容的主要合同权利。
2、我国《合同法》第四十条明确规定:“ 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”
一审法院不去审查而直接认定这样的内容为有效条款,势必造成该承包合同毫无稳定性可言,从而使承包人处于无所适从的地步。这样的承包合同显然是不可能成立的,这从2007年被上诉人的会议决定的内容中已经显示出合同的荒唐可笑。
综上所述,本案涉及的四至明确的村东5亩承包地(东至路、西至杜修银、南至李学彬、北至刘如景)为上诉人的家庭承包地确定无疑,无论是村委单方决定还是双方约定就上诉人家庭承包地收取承包费的内容均是违法无效的。被上诉人一审诉求严重违法,法院应依法予以驳回;上诉人上诉请求有充分的事实与法律依据,二审法院应予支持。
 审判长、审判员,在广大农村实行长期、稳定的家庭联产承包责任制,是我国的基本国策,也已成为我国的法律要求;减轻农民负担、严厉禁止以种种名义向农民乱收费的行为,也是我们党、政府民心工程的重要内容。不可忽视的是,正有一股寻找各种借口违法收回农民土地、伺机向农民乱收费用、增加农民负担的逆流试图冲击党和政府的这一基本国策和民心政策。这会成为影响广大农村和谐稳定的重要因素。
一审法院的判决令人失望,其最大的错误在于视事实于不顾,偏面错误地适用法律,进而做出了错误的(2011)郯民初字第2248号民事判决。希望二审法院切实依事实为依据,依法律为准绳,公正审理此案,纠正一审判决,维护上诉人的合法权益。
    此致
临沂市中级人民法院
杜修财代理人:山东康桥(临沂)律师事务所
    刘  学  彬    律师
    2011 年 11 月20日

 
 

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